Distribuido Nº 13/13

Florida, Febrero 25 de 2013.

Sr (a) Edil (a) Departamental

Presente.-

Se remite a v/conocimiento informe de Asesoría Letrada del Cuerpo de fecha 20 de Febrero de 2013 sobre relación contractual entre la Intendencia de Florida y el Diario El Heraldo.

 

 

“Junta Departamental de Florida.

Asesoría Letrada.

20 de febrero de 2013.

Sr Presidente de la Junta Departamental de Florida, Esc Jesús Bentancor Dodera.

Por el presente esta Asesoría Letrada emite informe respondiendo a la solicitud que Ud. realizara, referente a la relación contractual existente entre la Intendencia de Florida y el diario “El Heraldo” y en especial teniendo presente el dictamen que, a solicitud de esta Junta Departamental, ha emitido el Tribunal de Cuentas de la República.

1º) En cuanto al fondo del asunto, corresponde destacar que los suscritos mantienen la opinión vertida en el informe de fecha 27 de diciembre de 2012 por lo que se remiten al mismo. En efecto, en el mentado informe esta Asesoría Letrada sostuvo que “en el caso puntual que nos convoca, la prohibición establecida en las normas referidas anteriormente no alcanzará al Sr. Alvaro Riva Rey siempre y cuando este no intervenga en el proceso de contratación o adquisición que dentro de la Intendencia se realiza para adquirir el espacio publicitario que vende el diario “El Heraldo”.

En tal sentido, cabe señalar que los suscritos no comparten la interpretación exclusivamente “piedeletrista” ensayada por el Tribunal de Cuentas en su informe de fecha 30 de Enero de 2013, en cuanto considera que “A partir del 1 de junio de 2012, de acuerdo con lo dispuesto por el actual Artículo 46 Numeral 1 del TOCAF, no podrá contratar con el Estado quien sea funcionario público o mantenga un vínculo laboral de cualquier naturaleza, dependiente de los Organismos de la Administración contratante, no siendo de recibo las ofertas presentadas a título personal, o por Firmas, empresas o entidades con las cuales la persona esté vinculada por razones de dirección o dependencia. No obstante en este último caso de dependencia, tratándose de personas que no tengan intervención en el proceso de la adquisición, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia. Bajo la vigencia de esta norma, el caso consultado (con vínculo de dirección) queda fuera de la excepción legal, y por tanto correspondía y corresponde observar las contrataciones efectuadas”. Entienden los suscritos que la referida modificación en la redacción del viejo artículo 43, Numeral 1º del TOCAF en que se basa el Tribunal de Cuentas para concluir que operó un cambio en la normativa jurídica vigente, no se constituye, por sí solo, en un argumento legal suficiente para concluir que el caso concreto referido a las contrataciones entre la Intendencia y “El Heraldo” las mismas habrían quedado fuera del marco legal. Y ello en función de los siguientes argumentos:

A) Argumentos de orden semántico. Conforme con la vieja redacción del artículo 43, Numeral 1º, del TOCAF, el mismo establecía que “Están capacitados para contratar con el Estado las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que señala el derecho común, no estén comprendidas en alguna disposición que expresamente se lo impida o en los siguientes casos: 1º) Ser funcionario público dependiente de los organismos de la Administración contratante, no siendo de recibo las ofertas presentadas a título personal, o por firmas, empresas o entidades con las cuales el funcionario esté vinculado por razones de dirección o dependencia. No obstante, en este último caso, tratándose de funcionarios que no tengan intervención en la dependencia estatal en que actúan en el proceso de la adquisición, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia”. A partir del 1º de Junio de 2012, y tal como señala el Tribunal de Cuentas en su informe de fecha 30 de Enero de 2013, se modificó el tenor literal de la redacción del citado artículo 43 del TOCAF, el cual cambió su numeración (nuevo artículo 46 del TOCAF), rezando lo siguiente “Están capacitados para contratar con el Estado las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que señala el derecho común, no estén comprendidas en alguna disposición que expresamente se lo impida o en los siguientes casos: 1) Ser funcionario público o mantener un vínculo laboral de cualquier naturaleza, dependiente de los organismos de la administración contratante, no siendo de recibo las ofertas presentadas a título personal, o por firmas, empresas o entidades con las cuales la persona esté vinculada por razones de dirección o dependencia. No obstante, en este último caso de dependencia, tratándose de personas que no tengan intervención en el proceso de la adquisición, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia”. Ahora bien, y en opinión de los suscritos, la mera modificación gramatical operada en la citada disposición legal, no implicó “per sé” un cambio en el “significado normativo” del texto. Vale decir, al establecer la disposición que no serán de recibo “las ofertas presentadas a titulo personal, o por firmas, empresas o entidades con las cuales la persona esté vinculada por razones de dirección o dependencia”, ha utilizado los términos “dirección” “o” “dependencia”, conformando una misma realidad jurídica, vale decir, conformando una “unidad conceptual” a los efectos de su tratamiento normativo, y ello en tanto se trata en ambos casos de vínculos entre “la persona” y la empresa de que se trate, siendo empleado el término “dependencia” en un sentido “restringido”, esto es equivalente a “subordinación jurídica” (concepto aplicable al Derecho Laboral). Debe tenerse presente en tal sentido que la disyuntiva “o” en el caso -si bien ello no implica asimilar los conceptos de “dirección” o “dependencia”- ha sido empleada a los efectos de indicar una misma realidad jurídica, esto es, señalando que “los términos unidos son equivalentes para designar con ellos una misma realidad”. Al decir del profesor Augusto Durán Martínez, “el valor de la conjunción “o” -originalmente disyuntiva- es decir, que enlaza términos que se excluyen mutuamente, ha sufrido un debilitamiento. Es así que pasó también a utilizarse con frecuencia para unir términos equivalentes o aclarar algún concepto (Profesor Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, página 266, FCU, citando a Gili Gaya, S. “Curso Superior de Sintaxis Española”, 9º Edición, Barcelona, 1970, página 280). Vale decir, en la especie la conjunción “o” ha sido utilizada como conjunción “coordinante” “disyuntiva”. Siguiendo dicha línea argumental, la citada disposición al rezar que “en este último caso de dependencia, tratándose de personas que no tengan intervención en el proceso de la adquisición, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia”, ha utlizado el término “dependencia” en un sentido laxo -más propio del Derecho Público o Administrativo”- equivalente a “vínculo jurídico” del sujeto con la “firma, empresa o entidad” de que se trate, esto es, remitiéndose al concepto único de “vínculos de dirección o dependencia” utlizado anteriormente por la misma disposición. De modo tal que un empleado municipal no podría estar vinculado por razones de “dirección” o “dependencia” con una “firma, empresa o entidad” que “presente ofertas” o actúe en un proceso de adquisición frente al Gobierno Departamental, salvo que, tratándose de funcionarios que “no tengan intervención en la dependencia estatal en que actúan en el proceso de la adquisición, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia”.

 

B) Razones de orden funcional o teleológico. Por su parte, en opinión de esta Asesoría una mera modificación gramatical no implica un cambio en el “significado” de la disposición jurídica aplicable, en tanto el mismo no sea compatible con la “finalidad” de la norma o su aspecto “teleológico” o “funcional”. En efecto, esto supone adoptar una distinción muy importante manejada en la moderna Teoría del Derecho -comenzando por Kelsen y hasta llegar a Guastini- entre “disposición normativa” y “norma”. Así la disposición es el texto, es decir el conjunto de oraciones impresas en un soporte material que constituyen un material de carácter “pre-interpretativo”, es decir, el objeto de interpretación o “lenguaje objeto” sobre el cual recaerá la actividad hermenéutica. Por su parte la norma constituye el significado resultante de la interpretación del texto, es decir aquel “metalenguaje” obtenido hermenéuticamente del lenguaje objeto. De este modo como sostiene Guastini, entre disposición y norma no existe una correspondencia biunívoca, es decir, se trata de dos categorías diferentes e independientes y por ende, los cambios sintácticos operados en aquella no supone necesariamente un cambio normativo.

Esto supone un importante cambio de paradigma en lo que respecta a la interpretación en el Derecho. En efecto, la caduca Escuela de la Exégesis postulaba la identificación tajante entre disposición y norma; el texto era la norma misma y en consecuencia, todo cambio gramatical suponía forzosamente modificar la norma. Sin embargo esta concepción implicaba una visión muy ingenua acerca del Derecho al conceptualizarlo como un conjunto de oraciones imperativas escritas en un documento dotado de autoridad como es la Constitución, la Ley, un Decreto, Ordenanza o Resolución. Sin embargo a partir de Kelsen se ha producido una interesante sustitución en las concepciones de la interpretación que han llevado a ver al

 

Derecho, no como un simple catalogo de textos oficiales sino como una compleja “práctica argumentativa”. En efecto Kelsen conceptualizó la norma en términos de significado al definirla como el “sentido objetivo” de un acto de voluntad intencionalmente dirigido a motivar conductas. Esta tesis abrió un amplio y rico camino para el desarrollo y proliferación de la Teoría de la Argumentación Jurídica pues, desde ahora la atención ya no estará dirigida al nivel meramente sintáctico sino a la comprensión de las implicancias “semánticas” -significacionales- y “pragmáticas” -institucionales-, lo que permite subrayar que la cuestión fundamental de la dinámica jurídica es la determinación del “significado” de una disposición es decir, saber qué norma emana de un texto y para esto es necesaria la actividad interpretativa, pues únicamente mediante su auxilio pasamos de la disposición o texto a la norma.

De este modo notamos la diferencia nuclear entre los modelos exegético y hermenéutico. Mientras en la Escuela de la Exégesis se considera que la norma preexiste a la interpretación -pues el texto es la norma misma a interpretar- por su parte la moderna corriente de la Hermenéutica postula que lo único previo es la disposición a interpretar y que la norma es el significado resultante de aquella interpretación; es decir se trata de una secuencia lógica que comienza con la “disposición”, se desarrolla mediante la “interpretación” y culmina en la “norma” o significación. De este modo la norma no constituye una entidad de carácter material -como lo es un texto dotado de autoridad llámese este Constitución o ley- sino conceptual o ideal, es decir, una significación.

En el caso, no se aprecia en que modo el denominado “bien jurídico tutelado” por la prohibición de contratar establecida en la norma (la necesidad de prohibir situaciones que impliquen una colisión del interés público con el interés privado) pueda verse afectado en forma diferencial, según si el funcionario público -no teniendo intervención en la dependencia estatal en que se desarrolla el proceso de adquisición- posea con la “empresa, firma o entidad”, un vínculo de “dirección”, o un vínculo de “dependencia”. Vale decir, queda claro que en ambos casos existe un vínculo jurídico entre el “sujeto” y la “empresa privada” que contrata con el Estado, y en ambos casos el bien jurídico tutelado se vería afectado si la persona participara “en el proceso de adquisición” (colisión de su interés privado con el interés público). Ahora bien, y en aquellos casos en que el funcionario no participa “en el proceso de adquisición” no puede -en cambio- afirmarse (como superficialmente concluye el Tribunal de Cuentas) que exista una diferente afectación de dicho “bien jurídico” según si el funcionario tenga un vínculo de “dirección” o de “dependencia” con la empresa, admitiéndose la contratación con el Estado por parte de funcionarios que posean un vínculo de “dependencia” con la “firma o entidad” privada, y, en cambio, prohibiendo la contratación a aquellos funcionarios que revistan un vínculo de “dirección” con la misma. Y ello máxime cuando no existe una prohibición de tal alcance en el resto del universo jurídico aplicable al caso concreto, esto es, ni el la Constitución Nacional, ni en Leyes especiales, ni en el Estatuto del Funcionario del Gobierno Departamental de Florida, ni en la Ley 9515 (Ley Orgánica Municipal), ni en el propio Decreto 30/03 de 23/1/03 (Normas de Conducta de la Función Pública).

Por otra parte, debe tenerse presente también que en la especie, y al decir de Fulvio Gutiérrez (“Manual Jurídico sobre los Gobiernos Departamentales”, página 100), en argumentación que “mutatis mutandi” sería extensible al caso que nos ocupa en la especie, “las sociedades comerciales son -por esa sola circunstancia- personas jurídicas con patrimonio y existencia diferente al patrimonio de sus socios, con lo cual la relación contractual con el Gobierno Departamental sería de esa entidad jurídica y no de sus asociados”.

Por lo demás, y tratándose en el caso del análisis del alcance de una prohibición o incompatibilidad , es regla interpretativa firme y constante al respecto que dado su carácter excepcional en tanto limitación a la esfera de libertad individual, las mismas son de interpretación estricta (Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, página 326, 9º Edición puesta al día a 2010 por Daniel Hugo Martins).

2º)Ahora bien, y no obstante la posición jurídica sustentada en el presente informe, a entender de los suscritos, teniendo presente el contenido del informe del Tribunal de Cuentas de fecha 30 de Enero de 2013, y que el mismo fue emitido en virtud del ejercicio de la potestad de contralor de que es titular la Junta Departamental conforme con el artículo 273, Numeral 4º, compete al Sr Intendente Municipal -por razones de buena administración- proceder a un nuevo análisis de la situación planteada, incluyendo el alcance y contenido del vínculo contractual existente entre el Gobierno Departamental y “El Heraldo”.

(Fdo)   Dr. Cipriano Curuchet - Dr. Ruben del Castillo Matos

La Secretaría